26.08.2019

628

Читать: 11 мин.

Содержит ли закон о рекламе правовые препятствия распространению информации о КСО?

Михаил Соколов,

директор юридической фирмы «Соколов&К»

Правовое и практическое значение возможности признания информации о КСО рекламой

Альтернативно вопрос может быть сформулирован следующим образом: может ли информация о КСО быть признана рекламой? Правовое и практическое значение такого признания: необходимость соблюдения требований законодательства о рекламе, включая возможные ограничения.

В числе требований и ограничений: требования к добросовестности и разумности (ст. 5 ФЗ О рекламе), недопущение рекламы некоторых товаров (ст. 7), особенности отдельных способов распространения рекламы (глава 2) и др.

Соотношение КСО и рекламы

ФЗ «О рекламе» содержит дефиницию рекламы. Но законодательство не дефинирует КСО и не регламентирует вопрос о способах размещения информации о КСО. Таким образом, чтобы понять может ли информация о КСО быть квалифицирована в качестве рекламы нам нужно исследовать вопрос о том как дефинировано КСО, как и где информация о КСО может размещаться и соотнести признаки информации о КСО с признаками рекламы.

Определение рекламы

Рекламой является: информация, распространенная любым способом, в любой форме, и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц, и направленная на: привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке. (статья 3 ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 г.)

К объектам рекламирования относятся:

•   Товар
•   Средства индивидуализации юридического лица и (или) товара
•   Изготовитель или продавец товара
•   Результаты интеллектуальной деятельности либо
•   Мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари)

(статья 3 ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 г.)

Определение КСО

КСО – «система этических норм и ценностей компании, а также последовательных экономических, экологических и социальных мероприятий, реализуемых на основе постоянного взаимодействия с заинтересованными сторонами (стейкхолдерами) и направленных на снижение нефинансовых рисков, долгосрочное улучшение имиджа и деловой репутации компании, рост капитализации и конкурентоспособности, обеспечивающих прибыльность и устойчивое развитие предприятия» (А.Е. Костин, исполнительный директор НП «Корпоративная социальная ответственность – Русский Центр». Доклад по теме «Нефинансовые отчеты в системе корпоративного управления»)

«Корпоративная социальная ответственность означает ответственность компании как корпоративного члена общества и относится ко всем сферам функционирования общества, включая социальную, экономическую и экологическую сферы» (Кодекс корпоративной социальной ответственности ОАО РЖД).

Корпоративная социальная ответственность – это отвечающая специфике и уровню развития организации, регулярно пересматриваемая и динамично изменяющаяся совокупность обязательств, добровольно и согласованно вырабатываемых с участием ключевых заинтересованных сторон, принимаемых руководством организации с учетом мнений персонала и акционеров, выполняемых в основном за счет средств организации и нацеленных на реализацию значимых внутренних и внешних социальных программ, результаты которых содействуют развитию организации (рост объемов производства, повышение качества продукции и услуг, др.), улучшению ее репутации и имиджа, становлению корпоративной идентичности, а также расширению конструктивных партнерских связей с государством, деловыми партнерами, местными сообществами и гражданскими организациями» (Словарь управления персоналом).

КСО и направленность продвижения на рынке как один из признаков рекламы

Предложенные выше дефиниции КСО включают в себя / указывают на экономическую сферу деятельности компании и / или на связанность мероприятий КСО с бизнес-процессами компании и / или направленность на ее экономическое развитие (включая коммерческие операции и финансовые показатели). Вышеупомянутый Кодекс РЖД в числе основных принципов КСО прямо указывает «экономическую обоснованность»:

«Применение Кодекса корпоративной социальной ответственности неразрывно связано с ключевыми бизнес-процессами компании, эффективностью осуществляемых видов деятельности».

Наличие в информации о КСО сведений экономического характера само по себе не означает, что такая информация – реклама. Однако, раскрытие, донесение до третьих лиц информации об экономической стороне деятельности компании может доказывать и выражать направленность «на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке».  Наличие такой направленности – ключевой признак рекламы.

В связи с этим, даже если информация о КСО и не будет содержать сведения экономического характера, но будет иметь рассматриваемую «направленность», то информация о КСО может быть признана рекламой. 

Так, многие авторы в числе основных мотивов развития института КСО, освещая западный опыт, указывают, что «…на Западе действительно существует прямая связь между качеством социальной политики компании и улучшением ее финансовых показателей» (Строганов, ВЦИОМ). С этим можно согласиться, поскольку включение в отчетность перед инвесторами информации о КСО (или ее аналога) положительно влияет на размещение ценных бумаг, капитализацию компании и т.п.

Промежуточный вывод: может ли информация о КСО быть признана рекламой? Да, поскольку это: информация [да, это информация]; распространенная любым способом, в любой форме, и с использованием любых средств [информация о КСО может распространяться путем составления и выпуска корпоративного социального отчета, путем подготовки и выпуска журнальных статей, ТВ передач и др]; адресованная неопределенному кругу лиц [например, брошюры или журнальные статьи адресованы неопределенному кругу лиц], и направленная на: привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке [представляется, что сообщение информации о компании и ее деятельности, скорее всего, будет признано имеющим такую направленность].

Информация о КСО как об институте, не содержащая сведения об объектах рекламирования (компания, товары, мероприятия и др.), не будет являться рекламой.

Имеются ли исключения? Да, имеются.

Согласно пункту 9 части 2 статьи 2 ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 г. настоящий закон не распространяется на:

«упоминание о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера». Сферы применения такого «упоминания»: художественные фильмы и сериалы, телепередачи, компьютерные игры, музыкальные клипы, книги, статьи в печатных СМИ и пр.Такое размещение информации (об изготовителе, продавце, товаре и т.п.) в нерекламные произведения в рекламном бизнесе называют “Product Placement”. Рассматриваемое упоминание о товаре, изготовителе и т.п. рекламой не является, поскольку исключено из сферы регулирования ФЗ «О рекламе».

Свобода СМИ. Права журналиста

Производство и распространение массовой информации не подлежит ограничениям, за исключениями, предусмотренными законодательством РФ (статья 1 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. «О средствах массовой информации»)

Журналист имеет право:

•   получать и распространять информацию
•   излагать свои личные суждения и оценки в сообщениях и материалах, предназначенных для распространения за его подписью
•   распространять подготовленные им сообщения и материалы за своей подписью, под псевдонимом или без подписи и другие права (статья 47 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. «О средствах массовой информации»)

Следовательно, СМИ могут подготавливать и распространять информацию, не являющуюся рекламой, а являющуюся продуктом их труда и творчества. Продукция СМИ может являться произведением, упоминаемым в пункте 9 части 2 статьи 2 ФЗ №38 «О рекламе».

Реклама или часть произведения науки, литературы, искусства?

Признак «органичной интегрированности»: для цели исключения упоминания о товаре, изготовителе и т.п. из под действия ФЗ «О рекламе» такое упоминание должно быть «органично интегрировано» в произведение науки, литературы, искусства. Правовым антиподом данного признака является признак рекламы – направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке. Данные признаки / критерии взаимоисключающие: если есть один, то должен отсутствовать другой. Упоминание об изготовителе, товаре и т.п. в рамках произведения науки, литературы или искусства будет признано либо рекламой, либо частью произведения. При правовой оценке является ли упоминание рекламой или частью произведения, в частности, следующие факторы принимаются во внимание:

•   Упоминаемая информация реально существует: если нет предмета рекламирования, то нет и рекламы
•   Информация является составной частью сюжета, ее изъятие принесет ущерб восприятию / целостности произведения
•   Количество и качество продемонстрированного / упоминаемого материала: сведения об основных характеристиках товара, данные о его положении на рынке, адреса распространителей и т.п. [следуя позиции суда, отраженной в Постановлении ФАС ВСО от 2 мая 2006 г. № А33-25404/2005-Ф02-1873/06-С1]
•   Настойчивость в показе / отсылке на товар, изготовителя, и др.

Данные факторы носят оценочный характер, решение принимается применительно к обстоятельствам конкретного дела. Не секрет, что популярность такого размещения рекламы как «упоминание» постоянно растет: такая реклама эффективна и свободна от ограничений ФЗ «О рекламе».

Реклама или справочно-информационные и аналитические материалы?

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 г. настоящий закон не распространяется на: справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. Использование данного положения для цели избежания информации (в том числе о КСО) рекламой должно быть осторожным:

Суды в ряде случаев ограничительно толкуют сферу применения данного положения: обзоры рынков, результаты научных исследований и испытаний. Существует риск того, что информация о КСО (например, в виде журнальной статьи) не будет отнесена к справочно-информационным и аналитическим  материалам (Постановление Шестнадцатого Арбитражного Апелляционного Суда от 2 октября 2008 г. № 16-АП-1871/08(1) по Делу № А63-2809/2008-С6-05)

Возможность признания информации справочно-информационным и аналитическим материалом невелика, практика судов зачастую носит «отказной» характер (Постановление Семнадцатого Арбитражного Апелляционного Суда от 23 декабря 2009 г. № 17-АП-12108/2009-АК по Делу № А71-11611/2009). Однако, существуют и судебные дела в которых было признано, что антимонопольные органы не доказали, что информация направлена на продвижение товара на рынке, и было признано, что информация является справочно-информационным материалом (дело о «божоле нуво»: Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного Суда от 5 апреля 2010 г. № 09АП-3096/2010-АК по делу № А40-145759/09-119-1024).

Применение исключений к информации о КСО

Статьи в печатных СМИ, телепередачи и т.п., освещающие мероприятия и иную деятельность компаний, связанную с КСО, могут отвечать признаками «упоминаний» в значении пункта 9 части 2 статьи 2 ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 г. Являются или нет такие статьи, телеперадачи и т.п. «упоминаниями» или «рекламой» зависит от наличия следующих признаков:

1.   признак «органичной» интегрированности» склоняет вывод в пользу признания информации «упоминанием»
2.   признак направленности на продвижение на рынке – в пользу рекламы

?Аналитическая статья о мероприятиях КСО проводимых, например, российскими компаниями, оперирующими в какой-либо отдельно взятой индустрии, может претендовать на статус аналитического материала в значении пункта 3 части 2 статьи 2 ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 г. Однако, есть риски признания такого материала рекламой. Решение будет детерминировано удельным весом в материале признаков аналитики (статистические данные, объективные сравнения, отсутствие фаворитов в материале и т.п.).

Применение исключений к информации о КСО: ответы на некоторые вопросы журнала «Бизнес и общество»

Бизнес и общество: можно ли отнести к рекламе «информационное сообщение позитивного характера, в котором упоминаются названия коммерческих юридических лиц, благодарности за оказание поддержки (участие) в проведении благотворительных мероприятий»?

Комментарий ЮФ Соколов & К:

•   Непростой вопрос прежде всего с этических позиций: ведь благодарность выразить всегда хорошо. Будем исходить из того, что здесь нет спонсорской рекламы
•   Представляется, это не может быть квалифицировано как аналитический или справочно-информационный материал
•   Но есть вероятность признания информации упоминанием в значении пункта 9 части 2 статьи 2 ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 г.
• Однако, цель такой информации – выразить благодарность. Может ли такая цель быть интерпретирована как направленность на продвижение на рынке – признак рекламы? Ведь такое выражение благодарности создает положительный образ компании в глазах социума, властей, контрагентов и т.п.

Бизнес и общество: является ли рекламой пропаганда социально-значимых инициатив и мероприятий?

Комментарий ЮФ Соколов & К:

•   Вероятность признания такой пропаганды социальной рекламой (статья 10 ФЗ «О рекламе»)
•   Возможность применения исключений, предусмотренных пунктами 3 и 9 части 2 статьи 2 ФЗ №38 «О рекламе» от 13 марта 2006 г.

Так ли плохо признание информации о КСО рекламой?

Вероятно, позитивный аспект:

1.   указание, что материал дан «на правах рекламы» позволяет избежать споров с налоговыми органами, связанными с отнесением расходов на рекламу в счет уменьшения налогооблагаемой прибыли
2.   определенные гарантии для социальной рекламы: заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах 5 % годового объема распространяемой им рекламы

Вероятно, негативный аспект:

1.   Появление рисков признания рекламы недобросовестной и недостоверной
2.   Появление риска превышения объемы рекламы (статьи 14 – 16 ФЗ «О рекламе») и несения ответственности на основании ст. 14.3 и других статей Кодекса об административных правонарушениях

Заключение

Требуется ли внесение изменений / дополнений в ФЗ «О рекламе» в части исключения информации о КСО из под действия закона?

Проблематика вопроса:

•   Если признать необходимость изменения ФЗ «О рекламе», то в любой ли форме информация о КСО подлежит исключению из сферы регулирования закона?
•   Если не в любой форме, то в какой?
•   Если, например, исключению подлежит информация о КСО в форме отчета, то каковы требования к содержанию и форме отчета?
•   И, вероятно, первичным проблематичным вопросом является следующий: насколько является обоснованным с учетом интересов заинтересованных сторон исключение информации о КСО из под действия закона?

Или иначе говоря: а направлена ли информация о КСО на «привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке»?